TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO AMAPÁ

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Decisão nº 62 / 2024 - TRE-AP/PRES/ASPRES

KS SERVIÇOS EIRELI, CNPJ nº 07.432.000/0001-00 interpôs recurso administrativo [0814251] em razão da desclassificação de sua proposta apresentada no Pregão nº 05/2024, cujo objeto é a contratação de empresa para execução de serviços de manutenção preventiva e corretiva de grupos geradores nas dependências do Tribunal Regional Eleitoral do Amapá e Cartórios Eleitorais.

Em suas razões, a empresa recorrente alega que apresentou proposta inicial de R$ 113.030,82 (cento e treze mil, trinta reais e oitenta e dois centavos) e, durante a fase de lance, foi classificada em 3º lugar com a proposta de R$ 84.200,00 (oitenta e quatro mil e duzentos reais), valor equivalente a 72,90% do valor estimado pela administração. Alega que a primeira e a segunda colocada também foram desclassificadas, e que não teve a oportunidade de defesa quanto ao valor apresentado, sendo este de R$ 573,12 (quinhentos e setenta e três reais e doze centavos) inferior ao valor considerado inexequível pela administração, equivalente a 2,10% (dois inteiros e um décimo por cento). Alega que a Administração poderia ter realizado diligências para aferir a exequibilidade da proposta da empresa, nos termos do art. 59, § 2º da Lei nº 14.133/2021 e itens 6.7 e 6.8 do edital, e que a regra do art. 59, § 4º da Lei nº 14.133/2021 não implica presunção absoluta de inexequibilidade, mas aponta um referencial, oferecendo subsídios para identificação de proposta inexequível, gerando presunção relativa.

Ao final, pede o recebimento do recurso com efeito suspensivo e a sua procedência para que seja revista a desclassificação da recorrente, declarando a nulidade de todos os atos praticados a partir da decisão, com imediata convocação da recorrente para fase classificatória de proposta, dando direito a ampla defesa dos preços apresentados, podendo ser realizado diligência pela administração para comprovação de exequibilidade da proposta apresentada.

A empresa AILLEZ SOLUÇÕES LTDA, CNPJ nº 37.243.365/0001-48 apresentou contrarrazões [0814252], sustentando que a empresa recorrente apresentou proposta com valor manifestadamente inexequível, em valor inferior ao percentual de 75% do valor orçado pela Administração, violando a disposição legal prevista no art. 59, § 4º da Lei nº 14.133/2021, razão pela qual entende acertada a decisão de inabilitação da recorrente.

Após a análise das razões e contrarrazões recursais, o pregoeiro proferiu a Decisão nº 61/2024 [0814256], negando provimento ao recurso, uma vez que, especificamente no caso de obras e serviços de engenharia, que é o caso dos autos, a Lei nº 14.133/2021 em seu art. 59, § 4º, estabeleceu que "serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração" e que, segundo a recente jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2198/2023-TCU-Plenário), "não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada".

Vieram os autos, para os fins previstos no art. 165, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, parte final.

É o relatório. Decido.

Presentes os pressupostos, CONHEÇO do recurso hierárquico.

No mérito, em suma, insurge-se a empresa recorrente contra a desclassificação de seu lance ofertado no Pregão nº 05/2024, em valor inferior a 75% do valor estimado pela Administração, sem que lhe fosse oportunizado demonstrar a exequibilidade do valor ofertado.

Seu argumento, portanto, é que a regra estabelecida no art. 59, § 4º da Lei nº 14.133/2021 deveria ser interpretada como presunção relativa de inexequibilidade, na linha do entendimento do TCU e do STJ a respeito do disposto no art. 48, § 1º da revogada Lei nº 8.666/93 e que, por tratarem de premissas idênticas, a mesma sorte deveria acompanhar a nova lei de licitações, no sentido de que a Administração teria o dever de oportunizar à licitante demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Ocorre que o Tribunal de Contas da União ao julgar o Processo 033.663/2023-8, em face de possíveis irregularidades ocorridas em Pregão regido pela Lei nº 14.133/2021, em caso semelhante ao tratado nos autos em que o representante também se insurgia contra a desclassificação de seu lance inferior ao mínimo de 75% definido pelo art. 59, § 4º da nova Lei de Licitações para lances inexequíveis, sem que tivesse havido diligência para demonstrar a sua exequibilidade, assentou:

"...

Considerando que o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece que, "No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração";

Considerando que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis (art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021) ;

Considerando que, neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada; e

Considerando os pareceres uniformes exarados pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações às peças 8-9;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento no art. 143, III, do RI/TCU, em:

a) conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;

b) indeferir o pedido de medida cautelar;

c) comunicar a prolação do presente Acórdão ao Sítio Roberto Burle Marx - Iphan e à representante; e

d) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 250, I, c/c art. 169, V, do Regimento Interno/TCU". (gg.nn.)

(TCU. Acórdão nº 2198/2023-Plenário. TC-Processo 033.663/2023-8 (Representação). Rel. Min. Antônio Anastasia. Sessão de 25.10.2023)

Note-se, portanto, a virada de entendimento daquela Corte de Contas que entendeu, já sob a égide da nova Lei de Licitações, que no caso de obras e serviços de engenharia - que é o caso dos autos - serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração e que, consoante o inciso III do mesmo artigo que estabelece o critério objetivo de inexequibilidade, "serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis", uma vez que o lance final abaixo do percentual legal, por disposição expressa da norma, já é identificada como inexequível, devendo, por consequência legal, ser desclassificada.

Não se ignora o fato de que a exequibilidade pode ter nuances que variam de licitante para licitante. O preço que pode ser inexequível para uma empresa, pode não o ser para outra, dadas as condições próprias, como capacidade de negociação com fornecedores, economia de escala, logística de transportes, etc. Ocorre que o processo licitatório deve observar a objetividade dos critérios de julgamento das propostas, de modo a conferir isonomia entre os participantes.

Neste ponto, todos os licitantes estavam previamente cientes da previsão contida no § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021 ao participarem de licitação para contratação de obra ou serviço de engenharia, de modo que todos estavam cientes de que aquele que ofertasse preço inferior a 75% do valor orçado teria sua proposta desclassificada, nos termos do art. 59, III e § 4º da citada Lei:

"Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

...

III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

...

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração. (gg.nn)

Assim, com base na interpretação literal do § 4º do art. 59, o Tribunal de Contas da União entende que a Lei nº 14.133/2021 instituiu a presunção absoluta de inexequibilidade nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, ao fixar o percentual mínimo de preços, o qual, ultrapassado, enseja a desclassificação da proposta, não se cogitando a realização de diligências para aferição da inexigibilidade, por expressa disposição legal.

Por fim, destaco a impossibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade no caso concreto, sob risco de desequilíbrio à igualdade de condições entre os licitantes.

Pelo exposto, não há o que retorquir na decisão recorrida, eis que fiel às disposições do art. 59, III e § 4º da Lei nº 14.133/2021 e em consonância à jurisprudência atual do Tribunal de Contas da União (TCU) acerca da matéria, razões pelas quais NEGO PROVIMENTO ao recurso hierárquico interposto pela empresa KS SERVIÇOS EIRELI, para manter íntegra a Decisão SLIC nº 61/2024 [0814256] em todos os seus termos.

Ao senhor Pregoeiro, para ciência, comunicações e prosseguimento.

Macapá-AP, data da assinatura eletrônica.

Documento assinado eletronicamente por JOÃO GUILHERME LAGES MENDES, Presidente, em 15/03/2024, às 16:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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