SEI/TRE-AP - 0617091

Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela MINISTER SERVIÇOS LTDA, no uso do direito previsto no Art. 4º, XVIII, da Lei 10.520/2002 e no Art. 44 do Decreto 10.024/2019, em face da decisão que declarou habilitada no Pregão Eletrônico nº 09/2022 a licitante TECHCOM TECNOLOGIA E INFORMÁTICA EIRELI.

Em síntese, as razões que embasaram o recurso da recorrente foram no sentido de que a desclassificação da sua proposta foi equivocada e que a empresa teria como suportar os custos do contrato. Oportunizada a apresentação de contrarrazões, a recorrida rechaçou os argumentos da recorrente.

O pedido deve ser recebido diante do cumprimento dos requisitos de admissibilidade, dentre eles o da tempestividade, consoante dispõe o Art. 4º, XVIII, da Lei 10.520/2002 e o Art. 44, § 1º, do Decreto 10.024/2019, bem como, o descrito no Item 9 do Edital, autorizando deste modo a apreciação deste pregoeiro das questões de fundo suscitadas.

A presente licitação foi realizada para a contratação de serviços técnicos continuados e especializados, com alocação de postos de serviços para atendimento das demandas de TIC (Tecnologia da Informação e Comunicação) aos usuários do Tribunal Regional eleitoral do Amapá - TRE/AP, em conformidade com as especificações, quantitativos e prazos constantes deste Termo de Referência e de seus anexos.

Após a fase de lances, com a participação de 19 empresas, passou-se a fase de aceitação onde tivemos a desclassificação da primeira colocada por descumprimento do item 7.2 do Edital , da segunda colocada por não contemplar em sua proposta todos os encargos decorrentes de lei aptos a suportar a adequada execução do objeto.. A SLIC fez a análise da documentação exigida na habilitação e a SAGC analisou as planilhas apresentadas pela empresa TECHCOM TECNOLOGIA E INFORMÁTICA EIRELI, atestando (DOC 1 0617082), após a quarta análise, que a recorrida atendeu todas as exigências do Edital.

A recorrida apresentou proposta no valor de R$ 1.046.217,93 acompanhada de atestados de capacidade técnica e demais documentos exigidos no Edital.

Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que a legitimidade e a validade do ato administrativo encontram limites numa proporção razoável entre a sua extensão e intensidade, de um lado, e a finalidade pública a que se destina, de outro. Continuando o raciocínio o jurista afirma que a razoabilidade do ato administrativo discricionário reside na obediência de critérios racionalmente aceitáveis segundo o senso comum, ou seja, conforme a razão do chamado homem médio. Esse critério, busca invalidar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência e sensatez.

A MINISTER SERVIÇOS LTDA, questiona a decisão do pregoeiro que desclassificou sua proposta:

I - O licitante adequou o MÓDULO 3 - PROVISÃO PARA RESCISÃO às considerações feitas quanto ao percentual de MULTA DO FGTS. Cumpre destacar que todas as planilhas de referência do edital adotam para Multa do FGTS sobre o aviso prévio indenizado 0,20% (zero vírgula vinte por cento), e para Multa do FGTS sobre o aviso prévio trabalhado 4% (quatro por cento), portanto, dentro dos parâmetros legais e ainda com margem para o licitante dispor em sua proposta.
II - SUBMÓDULO 4.1 - SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS: O módulo 4 da planilha de custos contempla os CUSTOS DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE. São os custos necessários para substituir no posto de trabalho o profissional que está em gozo de férias ou em caso de suas ausências legais, dentre outros (definição do Anexo I, IN 05/2017 MPDG). De acordo com o prof. Walter Salomão, instrutor do Curso completo da Nova Planilha de Custos e Formação de Preços de acordo com a IN 05/017 MPDG, "o custo do empregado substituto não se resume ao estrito pagamento de horas trabalhadas, vez que esse substituto deve possuir um contrato de trabalho digno de percepção, também, de todos os seus direitos trabalhistas e previdenciários: uma remuneração, todos os encargos incidentes na remuneração, os benefícios previstos em lei ou Convenção Coletiva, como também a possibilidade desse empregado substituto ser afastado do contrato por demissão sem justa causa. Dessa forma, o preço do empregado substituto é representado pelo somatório: remuneração, previsão de férias + adicional de férias (proporcionais), 13º salário (proporcional), benefícios anuais (proporcionais), mensais e diários, além das provisões para possível rescisão antecipada/sem justa causa de contrato." O licitante ajustou em sua proposta (4º envio) todos os encargos destinados ao custo do profissional SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS ao percentual irrisório de 0,01% (zero vírgula zero um por cento). Muito embora a ocorrência de quase todos os componentes do submódulo 4.1 seja extraída de dados estatísticos, que podem variar de acordo com a realidade de cada empresa, de cada categoria de serviço, e ainda, de eventos futuros e incertos (podendo, inclusive, não ocorrer), o SUBSTITUTO NA COBERTURA DE FÉRIAS vai acontecer no objeto pretendido, que envolve prestação de serviço continuado com possibilidade de duração de até 60 (sessenta) meses.
A título exemplificativo, o substituto na cobertura de férias do técnico de atendimento e suporte - nível 1 receberá por 1 (um) mês de cobertura, além da remuneração, 1/12 de férias e adicional (R$ 146,72) + 1/12 de 13º salário (R$ 146,72) + encargos previdenciários, entre outros. Somente os encargos trabalhistas quantificados neste exemplo já perfazem o montante de R$ 342,35 (trezentos e quarenta e dois reais e trinta e cinco centavos). Nota-se que a proposta do licitante provisiona ANUALMENTE para o substituto na cobertura de férias R$ 4,32, o que representa apenas 1,26% do custo anual aproximado da despesa, portanto, claramente insuficiente para cobrir o encargo, ainda que o contrato seja prorrogado até o limite de 60 (sessenta) meses. Embora a questão do valor irrisório de custos indiretos e lucro não seja objeto de inviabilidade da proposta, mesmo que se cogitasse de que os custos indiretos e o lucro do licitante permitiriam suprir eventual complementação da despesa com o substituto na cobertura de férias, não se pode desconsiderar os percentuais também ínfimos atribuídos na proposta do licitante para essas rubricas, que no exemplo anterior corresponde a R$ 237,24 (duzentos e trinta e sete reais e vinte e quatro centavos) por ano, portanto, ainda insuficiente para atender a necessária provisão para o substituto na cobertura de férias. Em razão das considerações expostas, esta unidade de análise entende que a proposta do licitante (4º envio) não contempla todos os encargos decorrentes de lei aptos a suportar a adequada execução do objeto.

Por se tratar de questão estritamente técnica, e visando subsidiar a análise das planilhas de custos, submetemos as quatro propostas (DOC 2 0617195 ) da empresa a Seção de Acompanhamento e Gestão de Contratos, e após análise restou comprovado que a empresa deixou de demonstrar capacidade para suportar a execução do contrato.

II - MÓDULO 3 - PROVISÃO PARA RESCISÃO: Em todas as planilhas de formação de preços dos postos de trabalho o licitante considerou o percentual de 0,20% para multa do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, e 1,20% para multa do FGTS sobre o aviso prévio trabalhado. Ocorre que o custo de multa do FGTS representa uma parcela legal da planilha de custos, ou seja, trata-se de custo normatizado pelo art. 484-A, I, b da CLT, e art. 18, § 1º da Lei 8036/1990 (atualizada pela Lei 9491/1997) que dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e dá outras providências.

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;
e,

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

O percentual da multa do FGTS encontra-se definido no edital com respaldo na Lei 13.932/2019 e na IN 05/2017 MPDG (em especial o Anexo XII, item 14) que traz o modelo de planilha de custos utilizada, e as orientações de melhores práticas a serem seguidas no planejamento e execução do certame.

O item 25 do Termo de Referência define o percentual de 4% que será obrigatoriamente retido para a conta vinculada referente a parcela mensal de Multa sobre o FGTS (desconsiderando a Contribuição Social em razão de sua extinção por força da Lei 13.932/2019); esse encargo visa resguardar a verba trabalhista assegurada por lei quando da rescisão sem justa causa dos contratos de trabalho. Por sua vez, o art. 18, §1º da Lei 8036/1990 regulamenta que a multa do FGTS, quando devida, corresponderá a 40% (quarenta por cento) dos depósitos efetivados a título de FGTS. Dessa forma, o provisionamento de multa do FGTS na proposta do licitante, além de ser inferior ao que será retido mensalmente para a conta vinculada, mostra-se insuficiente para cobrir o encargo legal.

Por essas razões, no entendimento desta unidade de análise, a proposta do licitante carece de adequação de modo a contemplar o percentual correspondente que será retido para a conta vinculada durante a execução contratual.

II - SUBMÓDULO 4.1 - SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS: O módulo 4 da planilha de custos contempla os CUSTOS DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE. São os custos necessários para substituir no posto de trabalho o profissional que está em gozo de férias ou em caso de suas ausências legais, dentre outros (definição do Anexo I, IN 05/2017 MPDG).

De acordo com o prof. Walter Salomão, instrutor do Curso completo da Nova Planilha de Custos e Formação de Preços de acordo com a IN 05/017 MPDG, "o custo do empregado substituto não se resume ao estrito pagamento de horas trabalhadas, vez que esse substituto deve possuir um contrato de trabalho digno de percepção, também, de todos os seus direitos trabalhistas e previdenciários: uma remuneração, todos os encargos incidentes na remuneração, os benefícios previstos em lei ou Convenção Coletiva, como também a possibilidade desse empregado substituto ser afastado do contrato por demissão sem justa causa. Dessa forma, o preço do empregado substituto é representado pelo somatório: remuneração, previsão de férias + adicional de férias (proporcionais), 13º salário (proporcional), benefícios anuais (proporcionais), mensais e diários, além das provisões para possível rescisão antecipada/sem justa causa de contrato."

O licitante ajustou em sua proposta (4º envio) todos os encargos destinados ao custo do profissional SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS ao percentual irrisório de 0,01% (zero vírgula zero um por cento). Muito embora a ocorrência de quase todos os componentes do submódulo 4.1 seja extraída de dados estatísticos, que podem variar de acordo com a realidade de cada empresa, de cada categoria de serviço, e ainda, de eventos futuros e incertos (podendo, inclusive, não ocorrer), o SUBSTITUTO NA COBERTURA DE FÉRIAS vai acontecer no objeto pretendido, que envolve prestação de serviço continuado com possibilidade de duração de até 60 (sessenta) meses.

A título exemplificativo, o substituto na cobertura de férias do técnico de atendimento e suporte - nível 1 receberá por 1 (um) mês de cobertura, além da remuneração, 1/12 de férias e adicional (R$ 146,72) + 1/12 de 13º salário (R$ 146,72) + encargos previdenciários, entre outros. Somente os encargos trabalhistas quantificados neste exemplo já perfazem o montante de R$ 342,35 (trezentos e quarenta e dois reais e trinta e cinco centavos). Nota-se que a proposta do licitante provisiona ANUALMENTE para o substituto na cobertura de férias R$ 4,32, o que representa apenas 1,26% do custo anual aproximado da despesa, portanto, claramente insuficiente para cobrir o encargo, ainda que o contrato seja prorrogado até o limite de 60 (sessenta) meses.

Embora a questão do valor irrisório de custos indiretos e lucro não seja objeto de inviabilidade da proposta, mesmo que se cogitasse de que os custos indiretos e o lucro do licitante permitiriam suprir eventual complementação da despesa com o substituto na cobertura de férias, não se pode desconsiderar os percentuais também ínfimos atribuídos na proposta do licitante para essas rubricas, que no exemplo anterior corresponde a R$ 237,24 (duzentos e trinta e sete reais e vinte e quatro centavos) por ano, portanto, ainda insuficiente para atender a necessária provisão para o substituto na cobertura de férias.

Em razão das considerações expostas, esta unidade de análise entende que a proposta do licitante (4º envio) não contempla todos os encargos decorrentes de lei aptos a suportar a adequada execução do objeto.

O Recorrente alega que a vigência inicial do contrato será de 12 (doze) meses, e que como a prorrogação poderá ou não acontecer, a substituição nas ausências legais não será necessária. Por outro lado, afirma que, caso o contrato seja prorrogado a empresa possui condições financeiras, respeitando a legislação trabalhista, previdenciária e tributária para suportar a execução do serviço.

15.1. O contrato terá duração de 12 (doze) meses, contados a partir da assinatura do contrato, podendo ser prorrogado nos termos do art. 57, II da Lei nº 8.666/93, e terá eficácia legal após a publicação do seu extrato no Diário Oficial da União.
15.2. O presente contrato poderá ser prorrogado, caso sejam preenchidos os requisitos abaixo enumerados de forma simultânea, e autorizado formalmente pela autoridade competente:
15.2.1. prestação regular dos serviços.
15.2.2. manutenção do interesse pela Administração na realização do serviço.
15.2.3. manutenção da vantajosidade econômica do valor do contrato para a Administração.
15.2.4. concordância expressa da CONTRATADA pela prorrogação; e
15.2.5. a CONTRATADA não tenha sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou deste órgão CONTRATANTE, enquanto perdurarem os efeitos.
15.3. A vantajosidade econômica para prorrogação do contrato estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, uma vez que este termo contém a previsão de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo ou em decorrência de lei.
15.4. A CONTRATADA obriga-se a manifestar sua intenção de não prorrogar o Contrato no prazo de 90 (noventa) dias antes do término do prazo de vigência, entendendo-se o silêncio da CONTRATADA como anuência quanto à prorrogação.

É certo que a vigência inicial do contrato será de 12 (doze meses), entretanto com expectativa de prorrogação até o limite de 60 (sessenta) meses, pois não há para o Contratante intenção velada de movimentar anualmente a máquina administrativa para licitar o mesmo objeto. Dessa forma, o preço ofertado pelos proponentes deve ser comprovadamente suficiente para cumprir suas obrigações legais, sociais e tributárias durante toda a possível vigência da contratação (inclusive suas prorrogações). A cautela do órgão Contratante, de observar e exigir que a planilha de custos inicial contemple todos os custos legais, desde a primeira vigência do Contrato, vai ao encontro de entendimento consolidado e recente do Plenário do Tribunal de Contas da União, especificamente quanto ao custo relativo à substituição do profissional ausente em virtude de férias:

ACÓRDÃO Nº 158/2022 - TCU - Plenário.

1. Processo TC-038.371/2021-9 (REPRESENTAÇÃO)

1.3. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

1.8. dar ciência ao Instituto Nacional do Seguro Social – Superintendência Regional Sudeste I –, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 3/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes; e

1.8.1. ausência de previsão nas planilhas estimativas da Administração do custo relativo à substituição do profissional ausente em virtude de férias, com a consequente aceitação das propostas das licitantes também não contemplando esse custo, em desconformidade com o item 7.7 do Anexo VII-A da Instrução Normativa Seges/ME 5/2017.

O princípio da continuidade do serviço público, como é de se depreender, significa que os serviços públicos não devem ser interrompidos, dada a sua natureza e relevância. Segundo Georges Vedel, se uma atividade foi elevada à categoria de serviço público apresenta uma característica particularmente imperiosas para a vida nacional ou para a vida local, de modo que se impõe que o serviço funcione de maneira ininterrupta. Para Celso Antônio Bandeira de Mello o princípio da continuidade do serviço público significa “a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido”.

À vista do exposto, o recurso deve ser CONHECIDO, porque tempestivo e cumpridor dos demais pressupostos; no mérito, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO, pelo que mantemos a decisão que habilitou a licitante TECHCOM TECNOLOGIA E INFORMÁTICA EIRELI, desde já submetendo o recurso para análise e decisão do Exmo. Sr. Presidente do TRE/AP, dando-se curso ao processo conforme legislação em vigor.

PROCESSO	:	0002960-60.2021.6.03.8000
INTERESSADO	:	COORDENADORIA DE INFRAESTRUTURA
ASSUNTO	: