SEI/TRE-AP - 0771039

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO AMAPÁ

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Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela EXPLORATA PRODUTORA LTDA - ME, no uso do direito previsto no Art. 165, da Lei 14.133/2021 e no Item 8 do Edital, em face da decisão que declarou habilitada no Pregão Eletrônico nº 15/2023 a licitante INTERFACE COMÉRCIO E SERVIÇOS - LTDA.

Em síntese, as razões que embasaram o recurso da recorrente foram no sentido de que apresentou a melhor proposta e que sua desclassificação “foi feita de maneira totalmente injustificada, pois trata-se apenas de uma planilha especifica para pagamento de diárias para deslocamentos aos colaboradores da empresa”. Oportunizada a apresentação de contrarrazões, a recorrida não apresentou contrarrazões.

O pedido deve ser recebido diante do cumprimento dos requisitos de admissibilidade, dentre eles o da tempestividade, consoante dispõe o Art. 165, da Lei 14.133/2021, bem como, o descrito no Item 8 do Edital, autorizando deste modo a apreciação deste pregoeiro das questões de fundo suscitadas.

A presente licitação foi realizada visando a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de filmagem interna e externa com câmeras portáteis; sonorização; filmagem interna com câmeras em suportes/tripés; gravação, edição de áudio e vídeo, com inserção de timeline, filtragem e armazenamento local; transmissão simultânea ao vivo, interna, de áudio e vídeo; transmissão ao vivo, via internet, de áudio e vídeo, incluindo serviços de tradução/interpretação em Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS), legenda para surdos e ensurdecidos (LSE), audiodescrição (AD) e transcrição de conteúdo de áudio para texto (degravação), em todas as manifestações públicas realizadas, promovidas ou apoiadas pelo Tribunal Regional Eleitoral do Amapá - TRE/AP, dentro do estado do Amapá, nas modalidades: ao vivo presencial (executado no local do evento), ao vivo não-presencial (gravado e reproduzido simultaneamente) ou gravado previamente.

Após a fase de lances, passou-se a fase de aceitação e habilitação. A SLIC realizou a análise da documentação exigida na habilitação e a Assessoria de Planejamento e Gestão Administrativa analisou todas as planilhas.

A recorrida apresentou proposta acompanhada das planilhas e demais documentos exigidos no Edital.

ID 0770998. Informo a juntada do arquivo, no site do TRE/AP (https://apps.tre-ap.jus.br/consulta-licitacoes-sei/index.php?tipo=PREGAO_ELETRONICO).

A empresa EXPLORATA PRODUTORA LTDA – ME, ao registrar sua proposta anuiu com todas as suas regras e exigências, conforme descrito no Item 3 do Edital:

3.3.1 está ciente e concorda com as condições contidas no edital e seus anexos, bem como de que a proposta apresentada compreende a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de sua entrega em definitivo e que cumpre plenamente os requisitos de habilitação definidos no instrumento convocatório:

A recorrente questiona a desclassificação irregular da sua proposta com base no Item 5.19.4 do Edital (id 0756458), que estipulou o prazo de 120 minutos para todos os ajustes da proposta, até o limite de 4 convocações.

5..19.4 A proposta ajustada ao lance final da licitante vencedora, seus anexos e documentos exigidos para habilitação, deverão ser remetidos CONJUNTAMENTE via sistema, no campo convocação de anexo, no prazo de 120 (cento e vinte) minutos, contados da solicitação do Pregoeiro; sendo que para eventual complementação da documentação de habilitação ou adequações/correções/complementações da proposta e anexos inicialmente encaminhados, o Pregoeiro fará tantas convocações quantas forem necessárias, até o limite de 4 (quatro) convocações, dentro do prazo acima estabelecido.

O Edital em seu preâmbulo estabeleceu o prazo para a sua impugnação, caso algum licitante discordasse das exigências para a participação no certame. No caso em tela, a abertura da licitação ocorreu em 22/09/2023 e os interessados poderiam apresentar impugnações até o dia 19/09/2023. Ao não apresentar impugnação, o recorrente, aceitou todos as regras previstas no Edital.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ao mesmo tempo em que privilegia a transparência do certame, garantindo a plena observância dos princípios da igualdade, impessoalidade, publicidade, moralidade e legalidade, preceitua que o julgamento das propostas seja o mais objetivo possível, nos exatos termos das regras previamente estipuladas. A Administração tem o dever de respeitar aquilo que foi estabelecido no Edital, não podendo, de forma alguma, esquivar-se das regras previamente estabelecidas. Este princípio não é mera conveniência ou simples prerrogativa legal que possa ser descartado.

O instrumento convocatório torna-se lei no certame impossibilitado que as cláusulas sejam descumpridas por qualquer uma das partes, seja pela Administração ou por seus participantes. Celso Antônio Bandeira de Mello, dizia que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório impede que "a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora”.

Nessa linha temos a Decisão do TRF da 4ª Região, relacionada ao tema, vejamos:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. PROPOSTA APRESENTADA EM DESACORDO COM O EDITAL. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DO JULGAMENTO OBJETIVO E DA ISONOMIA. ARTIGOS 3º E 41 DA LEI 8.666/93. 1. O Pregão Eletrônico, enquanto modalidade licitatória de contratação com a Administração Pública, deve ser regido pelos princípios que a orientam, com especial relevo para o da isonomia. Desse modo, assegura-se a igualdade de condições entre os particulares que dela participam, consagrando-se vencedora a proposta que melhor atende, de maneira objetiva, às exigências do edital. 2. Não há qualquer ilegalidade na desclassificação de empresa licitante que apresenta proposta e documentação em desacordo com as exigências do edital de Pregão Eletrônico, em atenção aos princípios da isonomia entre os licitantes, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como dos artigos 3º e 41 da Lei 8.666/93.(TRF-4 - AC: 50250454120164047200 SC 5025045-41.2016.4.04.7200, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de julgamento: 29/07/2020, QUARTA TURMA)

De maneira diversa do afirmado pela recorrente, a planilha de diárias não é algo sem importância ou secundário, tanto é que está descrita no Item 6.4 do Termo de Referência, anexo do edital. A planilha é necessária para a justa análise da proposta mais vantajosa:

6.4.12. Para fins de elaboração da proposta, o licitante também deverá preencher a Planilha Complementar de Diárias (Apêndice I), podendo optar pela margem de lucro e custos indiretos que melhor atenderem à conveniência da proposta. A Planilha Complementar de Diárias segue o modelo previsto na IN 5/2017 SEGE, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de contratação indireta, Anexos I e VII-C. Os custos indiretos correspondem aos custos envolvidos na execução contratual decorrentes dos gastos da CONTRATADA com sua estrutura administrativa, organizacional e gerenciamento de seus contratos, calculados mediante incidência de um percentual sobre o somatório do efetivamente executado pela empresa, a exemplo da remuneração, benefícios mensais e diários, insumos diversos, encargos sociais e trabalhistas, tais como os dispêndios relativos a: a) funcionamento e manutenção da sede, aluguel, água, luz, telefone, Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), dentre outro ; b) pessoal administrativo; c) material e equipamentos de escritório; d) preposto; e e) seguros. O lucro, corresponde ao ganho decorrente da exploração da atividade econômica, calculado mediante incidência percentual sobre o efetivamente executado pela empresa, a exemplo da remuneração, benefícios mensais e diários, encargos sociais e trabalhistas, insumos diversos e custos indiretos;

Por se tratar de questão estritamente técnica, e visando subsidiar a análise da proposta, submetemos as planilhas de custos da empresa à Assessoria de Planejamento e Gestão Administrativa, e após análise restou comprovado que a empresa não cumpriu as exigências do Edital, conforme exposto abaixo:

A respeito da análise feita pela unidade técnica à proposta (juntamente com as outras 2 (duas) tentativas de adequação ao edital) apresentada pela EXPLORATA, a licitante recebeu as informações necessárias quanto ao preenchimento da planilha complementar de diárias.

Em retrospectiva, na primeira proposta enviada pela empresa EXPLORATA, a unidade técnica tão somente solicitou que a licitante identificasse os percentuais de lucro e custos indiretos na planilha complementar de diárias, declarando expressamente que após o saneamento da informação a proposta estaria em conformidade com o edital. Antes de apresentar as informações solicitadas pela unidade técnica, a licitante pediu esclarecimentos acerca da identificação dos percentuais de lucro e custos indiretos, os quais foram devidamente apresentados com as referências do edital e as seguintes ponderações: "Os percentuais de lucro e custos indiretos definidos no edital são apenas uma referência. Embora a proposta da empresa dependa de sua estratégia, de forma que o lucro e custos indiretos podem ser definidos livremente pelo licitante, o TRE/AP tem obrigação de disponibilizar a margem de remuneração pelo serviço prestado, razão pela qual é necessário que o licitante informe em sua proposta quais os percentuais de lucro e custos indiretos serão aplicados durante a execução das diárias de viagem." Cumpre destacar que a obrigação referida não existe de forma graciosa no edital, a exigência de emissão de nota fiscal (item 6.4.15 Termo de Referência) e o consequente recolhimento na fonte dos tributos obrigatórios demandam esse cuidado do contratante, haja vista que o valor unitário da diária (R$ 350,00) não deverá ser considerado como mero ressarcimento para a contratada, posto que, sem a identificação dos percentuais de lucro e custos indiretos, após a incidência dos tributos na fonte o valor recebido pela contratada será inferior ao valor pago ao colaborador que prestou serviço em deslocamento. É certo que a definição do lucro/custos indiretos faz parte da estratégia da empresa, que poderá, inclusive, optar por receber menos do que pagou caso identifique percentuais irrisórios ou negativos, mas essa é uma opção que deverá estar EXPRESSA na proposta, coisa que a licitante não o fez, uma vez que não houve qualquer indicação na planilha complementar.

Quando do envio da 2ª proposta, a licitante EXPLORATA optou livremente por ALTERAR completamente a planilha inicial, indicando a isenção de tributos federais em razão de benefício fiscal decorrente da Lei nº 14.148/2021. O TRE/AP concordou que a licitante fazia jus à isenção referida, e nada opôs quanto a esse ponto. No entanto, a planilha complementar de diárias não foi preenchida corretamente, o que inviabilizou a aceitação da proposta, ocasião em que a licitante recebeu o detalhamento da apuração do custo estimado com diárias:

"A base de cálculo dos custos indiretos é o total das diárias estimadas/pagas;

A base de cálculo do lucro é o resultado da soma das diárias estimadas/pagas com os custos indiretos (Base de cálculo Lucro % = Diárias + Custos Indiretos);

A base de cálculo do ISS é o valor bruto da nota fiscal ou do valor estimado. Considerando que o ISS é um imposto por dentro, deve-se utilizar o seguinte cálculo para apuração do valor bruto do custo com diárias:

Valor Bruto do Serviço = (Custo com Diárias + Custos Indiretos + Lucro) / (100% - a soma dos tributos) "

Por fim, no envio da 3ª proposta a licitante manteve as mesmas inconsistências identificadas na análise anterior, ainda que dispusesse do detalhamento dos cálculos, o que novamente inviabilizou a aceitação da proposta.

A recorrente alega que a planilha complementar de diárias é um documento acessório "que não deveria possuir o condão de ensejar a desclassificação" e "que em nada atrapalha o escopo do objeto da contratação". O edital traz regra explícita no item 6.4.13 do termo de Referência, que o custo apurado na planilha complementar de diárias será considerado para validação da proposta. Embora o valor atribuído às diárias de viagem seja estimativo, aqui considerado não como o valor mínimo, mas como o valor máximo previsto, a importância do correto preenchimento da planilha complementar reside na execução do contrato. A cada diária paga pela contratada ao colaborador em deslocamento, o custo unitário vai refletir todos os encargos descritos na planilha complementar e corresponderá ao valor que a licitante contratada vai cobrar do TRE/AP pela prestação desse item específico do serviço. A quantidade total de diárias é estimativa, mas o faturamento do serviço não pode ser livre ou aleatório, e precisa de critérios objetivos que se encontram pré-definidos no edital.

Outro ponto alegado pela empresa seria a suposta desclassificação da proposta mais vantajosa. Esse argumento não deve prosperar, visto que, a proposta mais vantajosa não está relacionada apenas ao preço, mas ao conjunto de exigências contidas no Edital. A empresa sequer teve sua habilitação analisada, visto que, não ultrapassou a fase de aceitação.

Marçal Justen Filho aponta que a vantajosidade de uma proposta deve ser considerada mediante um julgamento objetivo: “O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se fundem nas preferências ou escolhas dos julgadores”, principio esse que está adstrito ao da impessoalidade. Se a proposta do licitante com o menor preço, não está de acordo com as exigências do Edital, haverá afronta aos princípios da vantajosidade, eficiência e do interesse público.

À vista do exposto, o recurso deve ser CONHECIDO, porque tempestivo e cumpridor dos demais pressupostos; no mérito, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO, pelo que mantemos a decisão que habilitou a licitante INTERFACE COMÉRCIO E SERVIÇOS - LTDA, desde já submetendo o recurso para análise e decisão da autoridade superior, dando-se curso ao processo conforme legislação em vigor.

PROCESSO	:	0000921-22.2023.6.03.8000
INTERESSADO	:	@nome_interessado@
ASSUNTO	:	Decisão do Pregoeiro - Recurso EXPLORATA